Günümüzde cep telefonu hatları yalnızca haberleşme amacıyla kullanılmamakta; bankacılık işlemleri, elektronik ticaret, sosyal medya hesapları, elektronik kimlik doğrulama sistemleri ve çeşitli dijital hizmetler bakımından da kişinin kimliğiyle doğrudan bağlantılı hâle gelmektedir.

Bu nedenle bir kişinin bilgisi ve rızası dışında kendi adına GSM hattı tesis edilmesi, yalnızca bir abonelik sözleşmesinin hukuka aykırı şekilde kurulmasından ibaret değildir. Hattın üçüncü kişiler tarafından kullanılması ve bu hat üzerinden dolandırıcılık, tehdit, hakaret veya başka suçların işlenmesi hâlinde, kişinin hiç gerçekleştirmediği eylemler nedeniyle ceza soruşturmasıyla karşı karşıya kalması, kolluk makamlarına ifade vermesi, savcılık dosyalarında şüpheli olarak yer alması, adına borç çıkarılması ve icra takipleri başlatılması mümkün olabilmektedir.

Bu durum, kişinin kişilik haklarını, özel hayatını, haberleşme özgürlüğünü ve kişisel verilerinin korunmasını isteme hakkını doğrudan etkileyebilecek niteliktedir.

Bilgi ve Rıza Dışında GSM Hattı Açılması Nedir?

GSM aboneliği, kural olarak gerçek kişinin kimliğinin doğrulanması ve abonelik iradesinin ortaya konulması suretiyle kurulması gereken bir hukuki ilişkidir.

Bir kişinin;

• kimlik bilgilerinin kullanılması,
• sahte imza veya belge düzenlenmesi,
• elektronik ortamda kimlik doğrulama prosedürlerinin kötüye kullanılması,
• bayi veya alt bayi tarafından usulsüz işlem yapılması,
• üçüncü kişilerin kişinin kimlik bilgilerine erişmesi

gibi yollarla adına GSM hattı açılması hâlinde, kişi ile GSM operatörü arasında gerçekte kurulmuş bir abonelik iradesinden söz edilmesi mümkün değildir.

Dolayısıyla kişinin "Ben bu hattı almadım, sözleşme imzalamadım, hattı kullanmadım." şeklindeki savunması, somut olayın özelliklerine göre hukuki uyuşmazlığın temelini oluşturur.

Burada özellikle 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun abonelik işlemlerine ilişkin düzenlemeleri önem taşımaktadır.

Anayasa Mahkemesi'nin yakın tarihli bir kararında da kişinin bilgisi ve rızası dışında abonelik tesis edilmesiyle ilgili olarak, hattın aktivasyonunu sağlayacak işlemleri gerçekleştiren bayi yetkilisinin sorumluluğu değerlendirilmiştir.

GSM Hattının Başkaları Tarafından Kullanılması

Asıl ağır sonuç çoğu zaman hattın açılmasıyla değil, hattın üçüncü kişiler tarafından kullanılmaya başlanmasıyla ortaya çıkmaktadır.

Örneğin kişinin adına bilgisi dışında 05XX XXX XX XX numaralı bir hat çıkarılmış ve bu hat üçüncü kişiler tarafından kullanılmış olabilir.

Üçüncü kişiler bu hat üzerinden;

• internet üzerinden dolandırıcılık,
• banka hesabı veya ödeme sistemleriyle bağlantılı eylemler,
• tehdit,
• hakaret,
• şantaj,
• sahte ilan,
• yasa dışı bahis,
• kişisel verilerin hukuka aykırı kullanılması,
• başka kişilerle gerçekleştirilen suç teşkil eden iletişimler

gerçekleştirebilir.

Bu durumda telefon hattı resmi olarak mağdur kişinin adına kayıtlı olduğundan, soruşturmanın ilk aşamasında abonelik sahibi kişinin şüpheli olarak değerlendirilmesi ihtimali ortaya çıkmaktadır.

Ancak hattın resmi abonelik kaydının kişinin adına olması, tek başına hattı fiilen kullanan kişinin de o kişi olduğunu göstermez.

Bu nedenle ceza soruşturması bakımından;

• HTS kayıtları,
• baz istasyonu kayıtları,
• IMEI bilgileri,
• SIM kart değişiklikleri,
• cihaz kayıtları,
• IP kayıtları,
• abonelik sözleşmesi,
• abonelik başvurusundaki imza,
• biyometrik doğrulama kayıtları,
• kamera kayıtları,
• bayi kayıtları,
• ödeme kayıtları,
• hattın teslim edildiğine ilişkin belgeler

birlikte değerlendirilmelidir.

Kişi Hakkında Ceza Soruşturması Açılması

Hattın üçüncü kişilerce suç işlemek amacıyla kullanılması hâlinde, adına hat kayıtlı olan kişi hakkında soruşturma açılması mağdur açısından son derece ağır bir sonuç doğurabilir.

Ancak burada iki farklı hukuki durum birbirinden ayrılmalıdır:

İkinci durumda kişi, gerçekleştirilen suçun faili değil, aksine kimlik ve kişisel verileri kötüye kullanılan mağdur konumunda olabilir.

Bu nedenle soruşturma sırasında kişinin yalnızca "hat benim üzerime kayıtlı" olmasından hareketle sorumlu tutulması hukuken yeterli değildir.

GSM Operatörünün Sorumluluğu

Somut olayda en önemli hususlardan biri GSM operatörünün sorumluluğunun bulunup bulunmadığının belirlenmesidir.

GSM operatörünün sorumluluğu otomatik olarak doğmaz. Ancak abonelik tesis sürecinde;

• gerekli kimlik doğrulamasının yapılmaması,
• sahte veya gerçeğe aykırı belgelerin kabul edilmesi,
• bayi tarafından yapılan usulsüzlüklerin denetlenmemesi,
• kişisel verilerin hukuka aykırı şekilde işlenmesi,
• abonelik sözleşmesinin gerçeğe aykırı şekilde oluşturulması,
• hattın yetkisiz kişiye teslim edilmesi,
• usulsüz abonelik işlemine rağmen gerekli güvenlik tedbirlerinin alınmaması

gibi durumların bulunması hâlinde operatörün hukuki sorumluluğu gündeme gelebilir.

Bu noktada kusur, illiyet bağı ve somut olayın özellikleri ayrıca ortaya konulmalıdır.

Bayi veya Alt Bayinin Sorumluluğu

Uygulamada olayın kaynağı çoğu zaman GSM operatörünün kendisinden ziyade bayi veya alt bayi düzeyindeki usulsüz işlemler olabilmektedir.

Örneğin bayi çalışanının;

• kişinin kimlik bilgilerini kullanması,
• sahte imza atması,
• sahte belge düzenlemesi,
• üçüncü kişinin kimliğiyle işlem yapması,
• gerekli doğrulamaları gerçekleştirmeden hat açması

hâlinde doğrudan bayinin ve işlemi gerçekleştiren gerçek kişinin sorumluluğu gündeme gelebilir.

Bu nedenle dava açılmadan önce abonelik işleminin hangi bayi üzerinden gerçekleştirildiğinin tespit edilmesi büyük önem taşır.

Dava dilekçesinde GSM operatörü ile bayi arasındaki hukuki ilişkinin niteliği ve bayinin operatör adına gerçekleştirdiği işlemler ayrıca incelenmelidir.

Hattı Fiilen Kullanan Kişinin Sorumluluğu

Hattı bilgisi dışında çıkarılan kişi ile hattı fiilen kullanan kişi hukuken birbirinden tamamen farklı kişilerdir.

Hattı kullanan kişi tespit edilebilirse;

• ceza soruşturmasında şüpheli,
• somut olayın özelliklerine göre haksız fiilin faili,
• kişilik hakkı ihlalinin faili

konumunda olabilir.

Dolayısıyla ceza soruşturması kapsamında hattı fiilen kullanan kişinin tespit edilmesi için savcılıktan gerekli araştırmaların yapılması talep edilmelidir.

Manevi Tazminat Talebinin Hukuki Dayanakları

Kişinin bilgisi dışında GSM hattı açılması ve bunun sonucunda kişinin çeşitli hukuki ve cezai süreçlerle karşılaşması, somut olayın ağırlığına göre kişilik hakkının ihlali niteliğinde değerlendirilebilir.

Bu kapsamda özellikle;

• Haksız fiil sorumluluğu,
• kişilik hakkının zedelenmesinden doğan manevi zarar,
• kişilik hakkının korunması,
• özel hayata saygı ve kişisel verilerin korunması,
• haberleşme hürriyeti,
• kişisel verilerin hukuka uygun işlenmesine ilişkin hükümler,
• elektronik haberleşme ve abonelik işlemlerine ilişkin düzenlemeler

birlikte değerlendirilmelidir.

Manevi Zararın Oluşması İçin Mutlaka Maddi Zarar Gerekir mi?

Manevi tazminat ile maddi tazminat farklı hukuki zarar türleridir.

Kişinin;

• adına sahte hat açılması,
• kişisel verilerinin kullanılması,
• suç soruşturmasıyla karşılaşması,
• savcılık veya kolluk makamlarına ifade vermek zorunda kalması,
• toplum veya iş çevresinde suçla ilişkilendirilme endişesi yaşaması,
• adına icra takibi başlatılması,
• kredi ve ekonomik itibarının olumsuz etkilenmesi,
• sürekli olarak borç ve soruşturma süreçleriyle uğraşmak zorunda kalması

gibi sonuçlarla karşılaşması, somut olayın özelliklerine göre manevi zararın varlığını gösterebilir.

Ancak manevi tazminat bakımından salt hat açılmış olması tek başına otomatik olarak belirli bir miktarda tazminat doğurmaz.

Mahkemenin;

• ihlalin niteliğini,
• süresini,
• mağdurun yaşadığı süreçleri,
• soruşturmanın kapsamını,
• icra takiplerinin sayısını,
• hattın hangi suçlarda kullanıldığını,
• kişinin suçla ilişkilendirilme derecesini,
• operatör veya bayinin kusurunu,
• kişisel verilerin nasıl elde edildiğini

bir bütün olarak değerlendirmesi gerekir.

İcra Takipleri Başlatılması

Bilgisi dışında hat açılan kişi bakımından önemli sorunlardan biri, GSM operatörü tarafından ödenmemiş fatura veya abonelik borcu gerekçesiyle icra takibi başlatılmasıdır.

Bu durumda manevi tazminat davasından bağımsız olarak icra takibine karşı gerekli hukuki yolların da kullanılması gerekir.

Özellikle;

• borca itiraz,
• menfi tespit,
• istirdat,
• icra takibinin niteliğine göre icra hukuk mahkemesi başvuruları

somut olayın durumuna göre değerlendirilmelidir.

Bu nedenle kişinin hem icra dosyaları hem de tazminat yönünden ayrı ayrı korunması gerekir.

KVKK Kapsamında Başvuru

GSM operatörü aynı zamanda kişisel verilerin işlenmesi bakımından veri sorumlusu konumunda olabilir.

Bu nedenle olayın niteliğine göre öncelikle veri sorumlusuna başvuru yapılarak;

• kişinin adına hangi hatların kayıtlı olduğu,
• aboneliklerin ne zaman oluşturulduğu,
• abonelik başvurusunun hangi bayi tarafından yapıldığı,
• hangi belgelerin kullanıldığı,
• kişinin kimlik bilgilerinin hangi yöntemle doğrulandığı,
• kişisel verilerin kimlerle paylaşıldığı,
• işlem kayıtları,
• başvuru ve aktivasyon kayıtları

talep edilebilir.

Kişisel Verileri Koruma Kurulu'nun kararlarında, kişisel verilerin hangi amaçla ve hangi hukuki şartla işlendiğinin belirlenmesi gerektiği ve veri sorumlularının kişisel verilerin doğruluğu ve hukuka uygunluğu konusunda sorumluluklarının bulunduğu görülmektedir.

Özellikle abonelik işlemlerinde kişinin verilerinin hangi bayi tarafından sisteme aktarıldığı önem taşımaktadır.

Kime Karşı Dava Açılmalıdır?

Somut olayda tek bir davalı göstermek yerine, olayın kaynağına göre sorumluların belirlenmesi gerekir.

GSM Operatörüne Karşı

Operatörün abonelik işlemlerini gereği gibi denetlememesi, kimlik doğrulama sistemindeki eksiklik, bayi faaliyetlerini yeterince denetlememesi veya kişisel verileri hukuka aykırı işlemesi gibi nedenlerle sorumluluğu bulunuyorsa GSM şirketine karşı dava açılması gündeme gelebilir.

Bayi veya Alt Bayiye Karşı

Usulsüz işlemi gerçekleştiren bayi belirlenmişse bayi de somut olayın özelliklerine göre davalı olarak gösterilebilir.

Hattı Kullanan Kişiye Karşı

Hattı fiilen kullanan ve kişisel verileri hukuka aykırı şekilde kullanan kişi tespit edilebilirse, somut olayın özelliklerine göre bu kişiye karşı da tazminat talebinde bulunulabilir.

Hangi Mahkeme Görevlidir?

Bu konuda davanın hukuki sebebi ve tarafların sıfatı belirleyicidir.

Eğer talep doğrudan kişilik hakkına yönelik haksız fiil temelinde ve tüketici işlemi dışında kuruluyorsa görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesi olabilir.

Bu nedenle dava dilekçesinde yalnızca "manevi tazminat" denilerek görevli mahkemenin belirlenmesi doğru değildir. Uyuşmazlığın temel hukuki ilişkisinin ne olduğu ortaya konulmalıdır.

Yetkili Mahkeme

Genel yetki bakımından davalının yerleşim yeri mahkemesi dikkate alınır.

Bunun yanında haksız fiilden kaynaklanan uyuşmazlıklarda;

• haksız fiilin işlendiği yer,
• zararın meydana geldiği yer,
• zarar görenin yerleşim yeri

bakımından ilgili yetki kuralları somut olay çerçevesinde değerlendirilmelidir.

Ceza Soruşturması ile Tazminat Davası Birbirinden Ayrıdır

Kişi hakkında açılan ceza soruşturması ile GSM operatörüne, bayiye veya hattı kullanan kişiye karşı açılacak tazminat davası aynı hukuki süreç değildir.

Kişinin ceza soruşturmasında;

Aynı zamanda operatör veya bayi bakımından, kişinin bilgisi ve rızası dışında abonelik tesis edilmesi ve gerekli güvenlik/kimlik doğrulama süreçlerinin işletilmemesi nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiği ileri sürülebilir.

Soruşturmanın sonunda kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya beraat kararı verilmesi, tazminat davasında önemli bir delil olabilir.

Manevi Tazminat Miktarı Nasıl Belirlenmelidir?

Manevi tazminatın amacı mağduru zenginleştirmek değil, yaşanan hukuka aykırılık nedeniyle oluşan manevi zararın bir ölçüde giderilmesini ve ihlalin ağırlığına uygun bir tatmin sağlanmasını temin etmektir.

Bu nedenle dava dilekçesinde yalnızca belirli bir miktar manevi tazminat talep edilmesi yeterli olmayıp, talep edilen miktarın nedenleri somutlaştırılmalıdır.